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Créditos de ICMS, Tema 1416 do STJ e o pacto federativo em risco
A tributação dos créditos presumidos de ICMS para fins de IRPJ e CSLL voltou ao centro dos debates tributários em razão da superveniência da Lei nº 14.789/2023, a qual alterou a tributação de subvenções para investimento como incentivos de ICMS, além da afetação ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça pelo Tema 1.416, em março/2026, o qual definirá se os créditos presumidos de ICMS podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
O que até 2023 parecia uma discussão relativamente estabilizada na jurisprudência da Corte Superior, passou por um processo de reconfiguração, após a promulgação da referida lei, que coloca em tensão dois pilares do sistema tributário: a autonomia dos entes federativos e a competência tributária da União.
Ao longo dos anos, o Superior Tribunal de Justiça construiu um entendimento firme no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O leading case (EREsp nº 1.517.492/PR) se tornou paradigma ao afirmar que a tributação federal sobre os referidos incentivos configuraria indevida interferência da União na política fiscal dos Estados.
A Corte reconheceu que, ao tributar o benefício concedido pelo ente estadual, a União acabaria por esvaziar a sua eficácia econômica, violando, por consequência, o pacto federativo consagrado no art. 1º da Constituição.
Essa construção jurisprudencial não se apoiou propriamente na natureza jurídica da subvenção, se para investimento ou custeio, mas sim em um fundamento mais estrutural, qual seja: a necessidade de preservar a repartição de competências e a eficácia das políticas públicas regionais.
A abordagem transcende a dogmática tributária tradicional e se insere no campo do direito constitucional financeiro, ao reconhecer limites materiais à tributação federal quando há impacto direto aos incentivos concedidos por outros entes federativos.
O irretocável voto da Ministra Regina Helena Costa deixa isso evidente ao pontuar que: “Desse modo, a tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.”
Com o advento da Lei nº 14.789/2023, houve alteração significativa desse cenário. A nova legislação rompeu com a lógica até então vigente ao alterar a tributação das subvenções para investimento (inclusive de outros benefícios fiscais que não os créditos presumidos de ICMS, os quais não seriam tributados se obedecessem ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, o qual restou revogado pela nova lei).
Como se sabe, em substituição ao entendimento anterior, instituiu-se um regime de tributação das referidas subvenções seguida de um crédito fiscal limitado a 25%, condicionado ao cumprimento de requisitos formais e materiais, como a habilitação prévia, vinculação a investimento e observância de obrigações acessórias.
Aparentemente, o legislador buscou construir uma solução de compromisso: a União tributa, mas concede o crédito – limitado – para mitigar o impacto econômico. Entretanto, essa engenharia normativa levanta dúvidas relevantes.
Em primeiro lugar, o crédito fiscal não necessariamente reproduz o benefício original concedido pelo Estado, seja em razão de limitações operacionais, seja pela imposição de condicionantes que podem dificultar seu aproveitamento.
Em segundo lugar, o novo modelo transfere para a União o controle sobre a fruição de incentivos estaduais, o que pode ser interpretado como uma forma indireta de intervenção na autonomia fiscal dos outros entes federativos.
É nesse contexto que o Tema 1.416 do STJ assume um papel central. Ao afetar em março de 2026 a controvérsia à sistemática dos recursos repetitivos, a Corte Superior entendeu haver a necessidade de revisitação do assunto, considerando o novo regime legal. A afetação do Superior Tribunal de Justiça se deu nos Recursos Especiais nº 2.224.599/PR, 2.215.851/RJ, 2.224.598/PE e 2.215.853/GO.
O que se busca no STJ é analisar a tributação dos créditos presumidos de ICMS, considerando o cenário anterior e após a edição da Lei nº 14.789/2023, a fim de que haja entendimento pacificado sobre o assunto de caráter vinculante.
Cabe pontuar que o tema já foi objeto de julgamento na Corte Superior no AREsp nº 2.975.719/SC, no qual, mesmo com a vigência da Lei nº 14.789/2023, foi mantido o entendimento anterior de que a revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 não incide sobre os créditos presumidos de ICMS, por não se confundirem com lucro ou renda, além de que haveria clara ofensa ao pacto federativo, caso houvesse tributação.
A depender da solução adotada, o STJ poderá seguir diferentes caminhos. Um deles seria reafirmar a orientação tradicional, como vem acontecendo, ao reconhecer que a Lei nº 14.789/2023, permitindo a tributação dos créditos presumidos, incorre em violação ao pacto federativo.
Outro caminho, menos provável, seria admitir a nova sistemática, sob o argumento de que a concessão de crédito fiscal preservaria, ao menos parcialmente, o incentivo estadual.
Há ainda uma terceira via, mais intermediária, que consistiria em modular os efeitos da decisão, distinguindo regimes jurídicos e situações consolidadas.
De todo modo, considerando a legislação atual, o risco é transformar o pacto federativo em uma cláusula meramente teórica, esvaziada de efetividade prática. Isso porque, se a União pode tributar o benefício estadual e condicionar sua recomposição a requisitos próprios, o espaço de autonomia dos Estados se torna significativamente reduzido.
O julgamento do Tema 1.416 representa não apenas uma oportunidade de uniformização jurisprudencial, mas também um momento crucial para a reafirmação de princípios fundamentais do sistema tributário.
Espera-se que o STJ, ao apreciar a controvérsia, leve em consideração não apenas a literalidade da nova legislação, mas também os fundamentos constitucionais que embasaram sua orientação anterior, especialmente no que se refere à preservação do pacto federativo.
Inclusive, uma solução que prestigie o contribuinte não implica a negação da competência tributária da União, mas sim o reconhecimento de limites ao seu exercício quando este impacta diretamente políticas fiscais estaduais.
Parece razoável sustentar que a tributação dos créditos presumidos de ICMS, ainda que acompanhada de crédito fiscal, deve ser analisada com cautela, de modo a evitar a neutralização dos incentivos concedidos pelos Estados.
Não se pode descartar que a previsibilidade e a estabilidade são elementos essenciais para o desenvolvimento econômico e para a atração de investimentos. Um ambiente tributário marcado por mudanças abruptas e por incertezas interpretativas tende a afastar investidores e a comprometer a competitividade das empresas brasileiras.
Assim, a construção de um sistema coerente, equilibrado e respeitoso às garantias dos contribuintes não é apenas uma exigência jurídica, mas também uma necessidade econômica. A controvérsia envolvendo os créditos presumidos de ICMS merece ser enfrentada sob uma perspectiva que privilegie a segurança jurídica, a proteção da confiança e a preservação do pacto federativo.
Por isso, a atuação do Judiciário, especialmente do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Tema 1.416, será determinante para assegurar que a reconfiguração normativa promovida pela Lei nº 14.789/2023 não resulte em indevido ônus aos contribuintes, tampouco em esvaziamento dos incentivos fiscais estaduais. Trata-se, em última análise, de garantir que o sistema tributário brasileiro evolua sem abdicar dos princípios que lhe conferem legitimidade e coerência.
A controvérsia dos créditos presumidos de ICMS revela que o direito tributário não pode ser analisado de forma isolada, dissociado de suas implicações constitucionais e federativas. O desfecho do Tema 1.416 dirá muito sobre o modelo de federação que se pretende preservar no Brasil, se um modelo de cooperação equilibrada ou de centralização progressiva das competências fiscais.
