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Negociando com o Direito: acordos com aval do TCU podem contornar regras gerais?
Em 2022, o Tribunal de Contas da União (TCU) criou procedimento para sediar negociações entre poder público e particulares, e, posteriormente, homologar eventuais acordos. Passados alguns anos, a análise sistemática das negociações ocorridas mostra que, com o aval do TCU, vêm sendo adotadas saídas não aceitas pelas regras gerais do ordenamento jurídico.[1]
O mundo da gestão pública é repleto de receios de responsabilização pessoal. Uma das razões para administradores públicos não inovarem é o risco de sanção – afinal, um controlador, atento à legalidade, pode discordar do mecanismo inovador adotado, considerando-o ilegal.
O aval do TCU prévio aos acordos tem parecido interessante para administradores públicos, pois, com ele, os riscos de responsabilização tendem a diminuir. Nesse ambiente de maior conforto, inovações variadas podem surgir, e com mais frequência. Mas uma questão deve ser aprofundada: que inovações o TCU está aceitando?
Em certos acordos, soluções desviantes das previstas nas determinações legais ou infralegais vêm sendo negociadas e avalizadas. Não são exatamente soluções para, da forma possível, fazer a recomposição de lesões ou inadimplências do passado (como nos acordos substitutivos de sanção), mas sim regimes prospectivos especiais, para disciplinar a atuação futura dos agentes envolvidos.
Isso suscita um relevante debate jurídico: são juridicamente viáveis, apenas para casos concretos escolhidos, inovações regulatórias à margem das normas gerais? É possível deixar de lado, para esses casos, os requisitos para mudar o ordenamento jurídico, como os processos legislativos ou processos administrativos normativos?
Um caso do setor de telecomunicações ilustra a questão. A Agência Nacional de Telecomunicações editou a Resolução 741/21, exigindo que os investimentos derivados da adaptação de concessões de telecomunicações em autorizações apresentassem valor presente líquido negativo (art. 16, § 2º). Apesar disso, um acordo com a Oi S.A., homologado pelo TCU, previu investimentos em data centers que apresentavam valor presente líquido positivo. A mesma dispensa do cumprimento da resolução não ocorreu no acordo com a Telefônica Brasil S.A. – que teve de apresentar investimentos com valor presente líquido negativo.
Em outros casos, os acordos optaram por saídas não aceitas pela Lei de Relicitações (13.448/17). A relicitação, segundo a lei, envolve o fim da concessão original e uma licitação para nova outorga, ficando a concessionária original proibida de participar dessa disputa. É esta a solução prevista em lei.
Mas acordos articulados no TCU vêm aceitando um arranjo em sentido contrário: renegocia-se com a própria concessionária original as condições de sua outorga, criando nova modelagem contratual; em seguida, faz-se um procedimento competitivo simplificado envolvendo a totalidade das ações da empresa. Com a particularidade de que, em oposição à lei, ela também pode participar desse procedimento. Portanto, os acordos vêm aceitando uma saída não só diversa da legal, mas contraditória com ela.
Os acordos no TCU vêm criando, portanto, um substituto à relicitação: a função é semelhante (responder à perda da sustentabilidade econômico-financeira da outorga), mas seus traços jurídicos não têm aderência com os impostos pelo legislador. O TCU, em seus acórdãos, argumenta com um diagnóstico negativo quanto ao grau de sucesso e a tempestividade da relicitação concebida em lei. Por isso, considera aceitável uma solução regulatória à margem da lei.
É possível que o ambiente de negociação criado no TCU leve à redução de custos de transação e à construção de inovações interessantes. O problema é saber da viabilidade de se negociar com as próprias normas jurídicas de caráter geral, cujas alterações dependeriam de processo normativo. Tal criatividade não parece aceita pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que, em coerência com a ideia de legalidade, proíbe acordos para “desoneração permanente de dever ou condicionamento reconhecidos por orientação geral” (art. 26, § 1º, inc. III).
Há, ainda, esta discussão relevante: será que o controlador de contas tem legitimação constitucional para criar regimes administrativos especiais com o objetivo de regular o futuro, atuando como um legislador alternativo ad hoc?
[1] Análise sistemática dos acordos celebrados com aval do TCU foi realizada no mestrado de um dos autores, Jolivê Rocha, disponível no link: https://repositorio.fgv.br/items/1a0ea04c-229e-4d4b-aba5-0a7523a27f64
