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A falta que fazem os embargos de divergência
A coerência jurisprudencial não é apenas um ideal teórico. Em sistemas altamente judicializados como o brasileiro, ela é um elemento estrutural de funcionamento – especialmente em áreas como o direito tributário, em que previsibilidade e estabilidade impactam diretamente decisões econômicas.
Ainda assim, o cotidiano revela um acontecimento persistente: a convivência de entendimentos divergentes dentro de um mesmo tribunal. Esse cenário não é novo. O que chama atenção é a ausência de mecanismos processuais eficazes para enfrentá-lo.
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Historicamente, os embargos de divergência cumpriam essa função. Ao permitir que a própria Corte revisasse decisões conflitantes entre seus órgãos fracionários, esse instrumento atuava como um canal direto de uniformização interna, com vocação corretiva e institucional.
Com a evolução do sistema processual e a busca por maior racionalidade decisória, esse espaço foi sendo reduzido em determinados contextos. Em paralelo, o Código de Processo Civil de 2015 reforçou outras técnicas de uniformização, entre elas o julgamento ampliado previsto no art. 942.
O ponto de dúvida que se coloca é se esse mecanismo é capaz de suprir a função antes desempenhada pelos embargos de divergência e a resposta parece ser negativa.
O art. 942 introduz uma técnica relevante de ampliação do colegiado em hipóteses de julgamento não unânime. Ao permitir a participação de novos julgadores, busca-se qualificar o debate e reduzir o risco de decisões instáveis. Trata-se, portanto, de um mecanismo de aperfeiçoamento da formação da decisão.
No entanto, essa técnica de julgamento não parece “tapar o buraco” deixado pela extinção dos embargos de divergência.
O julgamento ampliado opera de forma preventiva, no momento em que o caso está sendo decidido. Ele não foi concebido para enfrentar divergências já consolidadas entre diferentes câmaras ou turmas do mesmo tribunal, e nem mesmo cria um canal institucional para a sua superação posterior.
Na prática, isso significa que decisões conflitantes podem coexistir por longos períodos, sem que haja um instrumento processual para provocar a uniformização. O impacto desse cenário é particularmente sensível no contencioso tributário.
A repetição de autuações em torno dos mesmos temas combinada com a ausência de orientação jurisprudencial uniforme nos tribunais inferiores amplia o espaço para interpretações divergentes e incentiva o litígio recorrente.
Isto é: a ausência de um mecanismo direto de uniformização acaba deslocando o problema para os tribunais superiores, contribuindo para o aumento do volume de recursos e retardando a estabilização das teses.
É verdade que o CPC de 2015 trouxe instrumentos relevantes, como o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e o incidente de assunção de competência (IAC). Ambos têm papel importante na construção de precedentes qualificados.
Mas nenhum deles substitui, na prática, a função exercida pelos embargos de divergência.
O IRDR pressupõe multiplicidade de processos e risco à isonomia ou à segurança jurídica. O IAC, por sua vez, exige relevância da questão com repercussão social qualificada. São mecanismos estruturais, voltados à formação de precedentes em larga escala. Ou seja, não parecerem ter sido desenhados para lidar com divergências pontuais entre órgãos fracionários.
Se verifica, portanto, não uma ausência absoluta de instrumentos, mas uma inadequação dos mecanismos existentes para situações recorrentes verificadas na prática: conflitos interpretativos internos, reiterados, mas que não necessariamente preenchem os requisitos dos incidentes estruturais.
Nesse contexto, iniciativas institucionais de uniformização poderiam resolver, ao menos relativamente, o problema, como, por exemplo, afetações internas, sessões de uniformização ou maior coordenação entre órgãos julgadores. Ainda assim, essas soluções dependem mais da organização administrativa dos tribunais do que da provocação das partes.
No entanto, é certo que a uniformização da jurisprudência não pode – e nem deve – depender exclusivamente de mecanismos excepcionais ou de iniciativas internas. Ela precisa de instrumentos processuais que permitam às partes provocar, de forma direta, a resolução das divergências verificadas.
Foi assim que o CPC de 2015 avançou em diversos aspectos, sobretudo na valorização dos precedentes. Mas, ao fazê-lo, acabou deixando uma zona de transição pouco assistida: aquela entre a divergência pontual e a formação de precedentes vinculantes, situações em que o instrumento dos embargos de divergência faziam a diferença.
Acontece que, na prática, o que se verifica é que a sua ausência não foi integralmente compensada, já que, embora relevante, o art. 942 parece não ter sido concebido para ocupar esse espaço.
Talvez seja o momento de retomar esse debate, e não como um retorno a modelos passados, mas como reflexão sobre a necessidade de instrumentos mais eficazes de coerência interna no âmbito dos tribunais regionais.
