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O STF e a constitucionalização da dosimetria tributária
O trânsito em julgado do Tema 487 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ocorrido no final de abril desse ano, colocou uma pá de cal em uma discussão antiga do contencioso tributário brasileiro no que diz respeito aos limites percentuais de multas tributárias pelo Estado, mas, por outro lado, acabou por produzir algo próximo de um modelo nacional de dosimetria tributária.
Com isso, surge a seguinte pergunta de caráter institucional: o que acontece quando a Suprema Corte deixa de apenas invalidar multas abusivas e passa a estabelecer, ela própria, critérios abstratos de dosimetria sancionatória?
O caso nasceu de uma preocupação constitucional bastante concreta. O Recurso Extraordinário 640.452/RO, que deu origem ao Tema 487, discutia a constitucionalidade de multa isolada, por descumprimento de obrigação acessória, aplicada pelo estado de Rondônia em percentual de 40% sobre o valor da operação, que superava, em equivalente a 150% do valor do tributo envolvido recolhido por substituição tributária a outro ente federativo.
O pano de fundo, porém, era mais amplo e familiar de qualquer tributarista: multas frequentemente superiores ao próprio tributo envolvido, critérios pouco uniformes e uma jurisprudência que oscilava entre tolerância e contenção sem grande coerência metodológica, o que merecia, finalmente, uma intervenção definitiva pelo Judiciário.
O que se viu efetivamente em jogo no julgamento do leading case não foi apenas a validade de uma penalidade específica, mas a própria definição dos limites constitucionais do poder sancionador tributário estatal à luz da vedação ao confisco prevista no art. 150, IV, da Constituição. Nesse contexto, o STF foi forçado a responder: em que medida multas tributárias poderiam ultrapassar a função pedagógica e repressiva da sanção para assumirem caráter manifestamente confiscatório?
Ao julgar o RE, o STF não apenas afirmou que determinadas multas seriam excessivas, mas estruturou parâmetros normativos concretos para o exercício do poder sancionador, como percentuais máximos, categorias por tipo de infração, critérios qualitativos, agravantes em caso de fraude. O acórdão, em suma, não apenas excluiu excessos incompatíveis com a Constituição, como desenhou um modelo sancionatório.
A Constituição, de fato, atribui ao Judiciário a função de controle, não a de conformação primária da política sancionatória tributária. Em matéria tributária, essa distinção ganha especial relevância porque o sistema constitucional brasileiro foi construído sobre a lógica da legalidade estrita, da tipicidade cerrada e da reserva legal. A sanção tributária não decorre de cláusulas gerais abertas. Ao contrário, depende de previsão normativa precisa, tanto em relação à hipótese de incidência quanto à consequência jurídica aplicável.
E é nesse momento quando o STF passa a definir percentuais máximos de multa conforme a natureza da infração, a existência ou não de tributo vinculado, a presença de fraude ou circunstâncias agravantes, que se questiona, inevitavelmente: até que ponto o Tribunal permanece exercendo jurisdição constitucional e em que momento passa a desempenhar função tipicamente legislativa?
Durante décadas, o discurso constitucional brasileiro consolidou a ideia de que o STF atua como guardião negativo da Constituição a invalidar atos incompatíveis com a ordem constitucional, mas sem substituir o espaço deliberativo do legislador. O Tema 487, ao menos em parte, pareceu afastar essa premissa.
O argumento pragmático, de todo modo, é forte. O STF já vinha sendo provocado há décadas a enfrentar o problema das multas tributárias excessivas em diferentes contextos, como se vê no Tema 214, que aborda o limite da multa moratória de 20%, e no Tema 863, envolvendo os limites das multas qualificadas por fraude, sonegação e conluio.
A ausência na legislação pátria, todavia, de critérios minimamente uniformes favoreceu, por anos, a proliferação de sanções arbitrárias, percentuais desproporcionais e regimes punitivos muito distintos entre os entes federativos. Contribuintes reféns da generosidade ou da brutalidade fiscal de cada Estado. Não havia, em escala nacional, nada que se pudesse chamar de teoria legislativa coerente da proporcionalidade das multas tributárias. Foi nesse vazio que o STF assumiu o protagonismo estabilizador.
O legislador que não legisla não produz silêncio, produz jurisprudência. Quanto maior a omissão legislativa, maior o espaço de expansão normativa do Judiciário. O problema, então, não está apenas na separação de poderes em sentido clássico, mas toca na própria estrutura de legitimidade do direito sancionador tributário. Se multas dependem de reserva legal estrita, pode a definição concreta de faixas sancionatórias emergir diretamente da jurisprudência constitucional? Pode a segurança jurídica ser construída judicialmente por meio de critérios que jamais passaram pelo crivo legislativo?
Existe uma diferença importante entre afirmar que determinada multa é confiscatória e estruturar, em abstrato, um sistema nacional de dosimetria sancionatória. A primeira hipótese se insere confortavelmente na tradição do controle de constitucionalidade. A segunda aproxima o Tribunal de uma atividade de conformação normativa típica do Poder Legislativo.
Reconhecer limites constitucionais ao poder sancionador estatal não é apenas legitimo como necessário. Talvez o aspecto mais revelador do Tema 487 seja a transformação silenciosa do papel do STF em matéria tributária. A Corte já não atua apenas invalidando normas incompatíveis com a Constituição. Em alguns casos, passa até mesmo a suprir a ausência de coordenação normativa do sistema tributário nacional e que tem consequências que precisam ser nomeadas com honestidade.
Sem a intervenção do STF, o contencioso tributário continuaria certamente produzindo o que sempre produziu: decisões fragmentadas, multas arbitrárias, contribuintes reféns da generosidade ou da brutalidade fiscal de cada ente federativo. O legislador, por seu turno, não demonstrou, em décadas, qualquer disposição para enfrentar o problema. Nesse cenário, criticar o STF por ter ido longe demais seria até confortável, mas até que ponto justo.
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No final das contas, a pergunta mais difícil seria outra: o que seria preferível, a insegurança jurídica difusa do caos sancionatório ou a insegurança jurídica concentrada de uma dosimetria construída judicialmente sem processo legislativo? Não há resposta limpa.
O Tema 487 resolve um problema real e isso explica em boa medida a força do precedente. Mas há de se convir que a solução construída pelo STF não é institucionalmente neutra, já que não apenas conteve excessos, acabou por ocupar um espaço de conformação que, em princípio, não lhe caberia. É justamente essa ambivalência que torna o caso genuinamente relevante, não apenas tecnicamente, mas institucionalmente.
É fato. O precedente fecha uma ferida, enquanto cutuca outra. Resolve o caos sancionatório e devolve ao contribuinte alguma previsibilidade, mas evidencia que cada lacuna legislativa não preenchida pode ser, na prática, uma delegação silenciosa ao STF.
