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STF invalida adicional de ICMS sobre telecom, mas decisão só terá efeito em 2027
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, que leis estaduais que instituíram adicionais de ICMS sobre telecomunicações destinados a Fundos de Combate à Pobreza (FCP) perderam a eficácia após a publicação da Lei Complementar (LC) 194/2022. Isso porque o texto alterou o Código Tributário Nacional (CTN) e a Lei Kandir (que instituiu o ICMS) para elencar tais serviços como essenciais, impedindo a aplicação de alíquota superior à modal. A Corte, contudo, modulou a decisão para que tenha efeitos só a partir de 1ª de janeiro de 2027.
O colegiado julgou três ações em conjunto. A ADI 7716 tratou do artigo 2º da Lei 7.611/04 e do artigo 2º do Decreto 25.618/04, ambos do Estado da Paraíba, que instituíram um adicional de ICMS de 2% para financiamento do fundo. Os ministros entenderam que as normas são constitucionais, mas que a cobrança de adicionais sobre telecomunicações tornou-se inválida a partir da LC 194, nos termos do voto do relator, Dias Toffoli.
Já nas ADIs 7077 e 7634, foram discutidos dispositivos semelhantes da Lei Complementar 210/2023, do Rio de Janeiro. Nela, o Estado estabelece, além de dois pontos percentuais acrescidos às alíquotas sobre telecomunicações como a da Paraíba, mais dois pontos percentuais caso o consumo de energia elétrica ou de telecomunicação ultrapasse os 300 kWh (trezentos quilowatts-hora) mensais até 31 de dezembro de 2031.
Na ADI 7634, o ministro relator, Luiz Fux, seguiu o mesmo entendimento proferido por Toffoli e invalidou também o “adicional do adicional” de ICMS previsto no Rio.
Já o ministro Flávio Dino, relator da ADI 7077, ressaltou que o julgamento do Tema 745 de repercussão geral, que declarou inconstitucional a alíquota de ICMS majorada em energia e telecomunicações, deveria ter melhor balizado o que é um serviço supérfluo. Citou, como exemplo, que há diferença entre o uso de energia elétrica no lar e em uma casa de praia. Contudo, afirmou que não irá propor a revisão de um precedente recente a fim de manter a segurança jurídica na Corte.
“Ressalvando meu ponto de vista pessoal e adverso, acompanho essa ideia [de Toffoli e Fux]”, disse. Com isso, votou também para determinar a impossibilidade do adicional diante da LC 194.
Os ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Edson Fachin acompanharam os votos dos relatores, idênticos em relação ao mérito. A ministra Cármen Lúcia estava ausente na sessão.
Modulação
Dino propôs uma modulação para que a decisão tenha efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2027, também acolhida pelos demais ministros. Ele acolheu a argumentação da procuradora Patrícia Perrone Campos Mello, do Rio de Janeiro, de que dois julgados da 1ª Turma (RE 1467163 e ARE 1487579) de 2024 indicaram a ideia de que a tese firmada no Tema 745 se aplicaria somente ao ICMS principal, e não ao adicional destinado aos fundos de combate à pobreza, e que isso balizou decisões favoráveis ao Estado na 1ª instância.
“Esses precedentes de 2024 dizem que haverá uma Lei Complementar federal para dispor sobre a essencialidade. Só que a lei é de 2022. Então, de fato, o debate que o Estado do Rio de Janeiro propõe está assentado em dois precedentes que me impulsionam em direção à modulação”, afirmou Dino.
Com isso, foi afastada a necessidade de devolução de valores já pagos. Na tribuna, a procuradora Patrícia Perrone Campos Mello citou que, caso não houvesse modulação, o tesouro estadual teria de desembolsar R$ 4,5 bilhões destinados aos contribuintes. Estimou que, até 2077, haveria uma perda de até R$ 96 bilhões. “A lei orçamentária de 2026 do Rio já parte com déficit de arrecadação de R$ 19 bilhões, sem considerar a perda de arrecadação do adicional do fundo”, defendeu.
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Apesar da aplicação da modulação, Dino afastou que a decisão tenha sido motivada pelo argumento orçamentário. Ele considerou as contas apresentadas em sustentação como “intangíveis”.
Para o advogado Orlando Magalhães Maia Neto, representante da Acel e Abrafix nas ações, não ficou claro se o chamado “adicional do adicional” de ICMS no Rio também terá validade a partir de 2027, e afirma que aguardará o acórdão para melhor entendimento.
“Esse caso é um bom exemplo de diálogo institucional entre STF e Congresso Nacional, porque o Tribunal reconheceu que, depois do advento da Lei Complementar 194/2022, já não havia espaço normativo para a incidência do adicional de ICMS sobre telecomunicações. E, com isso, marcou o final da discussão sobre o tema, reconduzindo as práticas estaduais aos limites da validade constitucional, ainda que tenha modulado os efeitos da decisão para 01/01/2027”, disse ao JOTA.
Há, ainda, outras três ações que discutem a matéria à espera de resolução pelo Supremo. São as ADIs 7632 (Alagoas), 7815 (Mato Grosso) e 7816 (Sergipe).
