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ADI 5905 e a consulta prévia como condição de legitimidade administrativa
A consensualidade administrativa costuma ser apresentada como técnica de boa gestão e como parâmetro de qualidade do ato administrativo. Mas, em certos casos, ela se torna uma exigência de legitimidade da própria decisão estatal. O dever de consulta livre, prévia e informada aos povos indígenas é um exemplo claro disso. Quando o Poder Público trata a participação popular como mera etapa formal, corre o risco de esvaziar a própria qualidade democrática da ação administrativa.
O caso das obras viárias na Amazônia é ilustrativo.[1] Uma série de empreendimentos financiados por emendas parlamentares vem sendo executada sem qualquer consulta das comunidades indígenas afetadas. Pior: para contornar esse dever jurídico, autoridades locais e órgãos públicos sustentaram que ofícios à Funai, audiências públicas, abaixo-assinados e até “reuniões com caciques” bastariam para cumpri-lo.
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Essa controvérsia envolve, por exemplo, a estrada entre Porto Walter e Cruzeiro do Sul. Naquele caso, as obras avançaram, houve notícia de invasão de terra indígena e, ao final, o Judiciário reconheceu que conversar com lideranças específicas ou recolher apoios pontuais não equivale à consulta nos termos da Convenção 169 da OIT. Em 2025, o caso terminou com acordo para realização da consulta, regularização da obra e indenização da comunidade atingida.
Episódios como esse deixam clara a diferença entre uma participação social efetiva e uma etapa formal na concepção do ato administrativo: a legitimidade da consensualidade somente é concretizada quando são criadas condições para que os afetados influenciem a formação da decisão em linguagem, tempo e procedimento compatíveis com seus modos de vida.
Por isso, mecanismos pontuais ou inacessíveis de participação não são suficientes para atingir esse grau de legitimidade, sobretudo em País marcado por tantas desigualdades (sociais, territoriais e informacionais). Em outras palavras, a definição inadequada do formato da consulta, sem consideração dessas assimetrias, pode esvaziar a participação.
Nessa chave, vale trocar as lentes da consensualidade pelas do “convivialismo”, noção associada, por Jacqueline Morand-Deviller[2], a um modelo de administração em que o cidadão deixa de ser apenas destinatário do poder e passa a integrar, de modo efetivo, a construção da decisão pública. A consulta aos povos indígenas é expressão eloquente dessa lógica, pois serve não apenas para colher opinião, mas para reconhecer que há coletividades cujo vínculo com o território impõe ao Estado um dever reforçado de justificação e abertura.
A exemplo disso, chama atenção a consulta realizada pelo Ministério dos Povos Indígenas com comunidades indígenas venezuelanas em situação de deslocamento forçado, a qual demonstrou que a escuta qualificada constitui instrumento apto à produção de diagnósticos robustos, à identificação de barreiras estruturais e à orientação de políticas públicas culturalmente sensíveis e contextualizadas.[3]
É nesse horizonte que se insere a ADI 5905, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. A ação discute a própria exigibilidade da consulta prevista na Convenção 169 da OIT e sustenta, em síntese, que sua imposição para obras e medidas estatais afetaria a autonomia dos entes federativos e criaria entraves ao desenvolvimento.
O debate mais relevante, no entanto, talvez seja outro: saber se a consulta será tratada como obstáculo burocrático ou como condição jurídica de validade e legitimidade de decisões estatais que afetam direitos territoriais, culturais e ambientais dos povos indígenas. A resposta dirá muito sobre o lugar que a participação ocupa na Administração Pública brasileira.
[1] Caso relatado pela Folha de S.Paulo em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2026/01/obras-feitas-com-emendas-na-amazonia-driblam-lei-de-consulta-a-indigenas.shtml. Acesso em: 13 abr. 2016.
[2] MORAND-DEVILLER, Jacqueline. As mutações do direito administrativo francês. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 12, n. 50, p. 51-65, 2012.
[3] Nota informativa da ACNUR sobre a experiência disponível em: https://www.acnur.org/br/noticias/notas-informativas/acnur-ministerio-povos-indigenas-reforcam-parceria. Acesso em: 13 abr. 2016.
