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Resolução Cade 38/26: aspectos positivos, lacunas e limites do consensualismo
A ideia de que a Administração Pública deve agir sempre de forma unilateral e imperativa perdeu força ao longo das últimas décadas. O direito administrativo contemporâneo reconhece que a construção negociada de soluções pode ser não apenas legítima, mas mais eficaz do que a imposição pura e simples de sanções.
No campo sancionador, acordos substitutivos e transações têm se consolidado como instrumentos capazes de reduzir custos de litigância, antecipar o cumprimento de obrigações e aumentar a segurança jurídica para todos os envolvidos. Resistências a essa lógica – baseadas na suposta incompatibilidade entre indisponibilidade do interesse público e soluções consensuais – são hoje amplamente superadas pela doutrina e pela prática regulatória brasileira e comparada.
É nesse contexto que deve ser lida a Resolução Cade 38 de 2026. Fruto de processo de maturação que incluiu benchmarking com autoridades de seis jurisdições a norma disciplina dois conjuntos de matérias interligadas: a governança para implementação de soluções consensuais relativas ao descumprimento de obrigações em discussão judicial, e as regras materiais e procedimentais para pagamento e cobrança de multas antitruste.
Até então, o Cade operava sem regulamentação unificada nessa área, tratando pedidos de parcelamento caso a caso, por analogia com parâmetros do CPC e do Regimento Interno do TCU – solução que, além de gerar insegurança jurídica, abria espaço para tratamento desigual entre administrados em situações similares.
O conjunto dessas medidas responde a um problema institucional real: dados do próprio Cade indicam que acordos resultam em taxa de execução superior a 98%, ante pouco mais de 11% nos casos em que não se chega a uma solução consensual quando um acordo é proposto[1].
Feito o reconhecimento, é necessário apontar onde a Resolução fica aquém do que poderia ter entregado.
O primeiro ponto diz respeito à natureza do consensualismo que a norma efetivamente institui. Apesar de encampar uma visão de negociação colaborativa, a Resolução n° 38 estrutura o processo de forma propositadamente assimétrica. O art. 7º é explícito: a instauração da comissão de negociação é prerrogativa exclusiva do Cade, “sujeita ao seu juízo de conveniência e oportunidade”, não constituindo “direito subjetivo da parte”.
O problema é que a Resolução perde a oportunidade de estabelecer critérios mínimos que balizem o exercício dessa prerrogativa pelo Cade, já que o art. 9º permite que a negativa ao início das tratativas seja feita sem a exigência de motivação substantiva para tanto. O resultado é um modelo que oferece pouca segurança jurídica ao administrado que busca solução negociada.
O segundo – e mais complexo – conjunto de questões envolve a responsabilidade solidária disciplinada no art. 35, que operacionaliza os arts. 32 e 33 da Lei 12.529/2011. A previsão de solidariedade entre empresas de um mesmo grupo econômico por infrações à ordem econômica tem racionalidade clara no contexto antitruste: condutas como cartel produzem benefícios que se distribuem por toda a estrutura do grupo, enquanto os custos e prejuízos são socializados.
Responsabilizar diferentes entidades de um mesmo grupo é uma forma de realinhar incentivos e evitar que a segregação formal de personalidades jurídicas sirva de escudo à captura dos ganhos ilícitos, ao mesmo tempo em que se aumenta os potenciais destinatários da norma, facilitando o processo de sancionamento (sobretudo pecuniário). A lógica merece ser preservada.
O problema está na forma como a Resolução 38 a operacionaliza e também nas questões que ela deixa em aberto.
O primeiro ponto sensível é o momento da inclusão do devedor solidário. O art. 35, §2º, II permite que a Superintendência-Geral proponha ao tribunal a inclusão de um responsável solidário mesmo após a condenação principal, em procedimento incidental.
A Resolução assegura intimação para defesa, mas não delimita o escopo dessa defesa tardia e nem em que termos a solidariedade poderá ser questionada. O ponto é relevante porque o devedor incluído a posteriori não participou da instrução probatória original. Ou seja, dependendo da interpretação adotada, o contraditório pode ser mais formal do que substantivo.
O segundo ponto são os critérios para reconhecimento da solidariedade. A Lei 12.529 fala em “grupo econômico, de fato ou de direito” – conceito notoriamente elástico, cujo conteúdo varia (seja no direito concorrencial, seja em outras disciplinas) e inclusive é atualmente objeto de debates no âmbito do próprio Cade.
Isso significa que, dada a ausência de balizas na Resolução 38, o Cade poderia responsabilizar solidariamente sociedades que não participaram da conduta ilícita nem direta nem indiretamente, que não tinham como tê-la evitado e que não se beneficiaram de seus resultados. Em outras palavras, essa solidariedade pode envolver indistintamente desde controladores, co-controladas ou mesmo coligadas que atuem em ramos completamente distintos daquele em que se verificou a prática sancionada pelo Cade.
Essa dúvida é reforçada quando se contrasta o instituto da solidariedade com outro – também endereçado pela Resolução 38 – a desconsideração da personalidade jurídica.
A desconsideração prevista no art. 34 da Lei 12.529 é própria da legislação concorrencial e mais ampla do que aquela disciplinada pelo Código Civil (que é limitada às hipóteses de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, e tem alcance essencialmente patrimonial). A Resolução parece deixar claro que, no caso do Cade, a desconsideração também comporta efeitos não-patrimoniais (ao indicar, em seu art. 36, que serão “estendidos todo os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica”).
Ao mesmo tempo, em iniciativa acertada, a Resolução limita os potenciais “destinatários” da desconsideração dado que o mesmo art. 36 estabelece que efeitos da desconsideração poderão atingir “administradores e sócios com poder de administração”.
Considerando que nesse ponto a Resolução retoma as hipóteses previstas em lei em que a desconsideração pode ser aplicada – em princípio voltadas a endereçar limitações à atividade sancionatória do Cade (como ausência de fundos para pagamento de multas, ou bypasses a sanções não-pecuniárias), reforçam-se as dúvidas com relação às hipóteses em que seria aplicável o incidente para solidariedade.
Na prática, embora ancorados em fundamentos distintos, solidariedade e desconsideração têm resultados práticos similares: a imputação de atos ou obrigações de uma pessoa a outra. Contudo, também há diferenças relevantes: diferentemente da desconsideração, a solidariedade pode atingir entidades que não as controladoras (ou “sócias com poder de administração”) – seria essa a intenção do Cade?
Sabe-se também em tese, quem for solidariamente responsável pode cobrar dos coobrigados o equivalente à sua quota (art. 283 do Código Civil) e que esse regresso não se aplica à desconsideração – teria essa hipótese sido contemplada?
Por fim, o terceiro ponto sensível diz respeito à dosimetria interna da solidariedade. A Lei 12.529 prevê fatores de graduação da multa – boa-fé do infrator, vantagem auferida, reincidência, entre outros (art. 45). A Resolução 38 não responde se esses fatores devem ser apurados separadamente para cada devedor solidário ou simplesmente replicados do devedor principal.
A resposta tem consequências práticas: uma empresa do grupo que demonstre boa-fé e ausência de benefício direto poderia ter sua exposição reduzida se os fatores forem individualizados; se replicados, a solidariedade torna-se extensão automática e indiferenciada da condenação original.
É compreensível que essas lacunas existam. Afinal, o Cade não tem histórico de decisões sobre a solidariedade do grupo em processos de cobrança, e casos de desconsideração da personalidade jurídica também são limitados. Contudo, ao optar por disciplinar a cobrança sem enfrentar essas questões, a Resolução 38 cria incerteza jurídica que pode se revelar contraproducente. É dizer, o instituto que a Resolução busca consolidar pode, paradoxalmente, ser enfraquecido pela ausência das balizas que lhe dariam legitimidade e aplicabilidade prática.
[1]https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?HJ7F4wnIPj2Y8B7Bj80h1lskjh7ohC8yMfhLoDBLdda9jg871DER2mO0Rj4TDHpijX2fP2k2BV0PnPc892GjPHDMJoDPx8WiymG43X_5157g8vk7-odtb0_2zg5_mUbO
