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Brasil precisa de diretrizes modernas para patentes essenciais a padrões
O Brasil precisa atualizar a forma como trata disputas envolvendo Patentes Essenciais a Padrões (Standard Essential Patents ou SEPs): aquelas que cobrem tecnologias que se tornam indispensáveis depois de incorporadas a padrões técnicos globais. Na ausência de diretrizes claras, os tribunais têm as tratado como se fossem patentes comuns, por vezes permitindo que medidas liminares moldem negociações de licenciamento de maneiras que desaceleram a difusão tecnológica.
Como outras jurisdições já reconheceram, as SEPs exigem um arcabouço mais estruturado e orientado a efeitos, alinhado às realidades econômicas dos mercados padronizados.
Isso conduziria os magistrados a seguirem uma sequência analítica definida, centrada nos resultados efetivos de mercado e que leve em consideração características específicas das SEPs, tais como o aprisionamento tecnológico (lock-in) após a adoção do padrão, o empilhamento de royalties (royalty stacking) decorrente de inúmeros pedidos de patentes declaradas essenciais, bem como a discrepância entre o valor individual da patente e o poder de barganha assimétrico conferido ao titular pela concessão de medida inibitória, após o implementador ter realizado investimentos específicos no padrão.
Os padrões técnicos sustentam a interoperabilidade que viabiliza as tecnologias modernas, de smartphones e Wi-Fi ao 5G e aos dispositivos conectados. Como as SEPs abrangem insumos inevitáveis, seus titulares assumem o compromisso de licenciá-las em termos FRAND: justos, razoáveis e não discriminatórios (fair, reasonable and non-discriminatory). Internacionalmente, esse compromisso não é tratado como mera formalidade, mas como uma salvaguarda destinada a disciplinar o poder de barganha criado pela essencialidade. Quando medidas liminares são concedidas sem essas salvaguardas, elas passam a funcionar como instrumentos estratégicos que desorganizam cadeias de suprimento, elevam royalties e retardam a adoção de novas tecnologias.
O Brasil, contudo, ainda diverge desse parâmetro global. Os tribunais aplicam rotineiramente os mesmos critérios utilizados em casos ordinários de patentes, por vezes admitindo a concessão de medidas inibitórias com escrutínio mínimo. Essa prática tem incentivado titulares de SEPs a utilizar o país como ponto de pressão em disputas globais: uma única decisão liminar pode interromper a comercialização, em âmbito nacional, de dispositivos complexos antes mesmo de os tribunais examinarem se houve a apresentação de uma oferta em termos FRAND.
Tais medidas ampliam os riscos de hold-up, nos quais os titulares de patentes se valem do risco ou da própria concessão de uma medida inibitória — apta a reduzir a zero as receitas do fornecedor de dispositivos ou serviços durante a duração do litígio — para distorcer a dinâmica concorrencial e assegurar acordos de licenciamento com royalties superiores à efetiva contribuição tecnológica.
A experiência internacional demonstra que esse risco pode ser mitigado por critérios claros e objetivos. Nos Estados Unidos, o teste estabelecido em disputa judicial envolvendo eBay e MercExchange avalia pedidos de liminar por meio de quatro filtros – dano irreparável, adequação de reparações monetárias, balanceamento de prejuízos e interesse público. Aplicado às SEPs, esse arcabouço reduziu significativamente o uso da exclusão como tática de negociação. A Europa segue uma abordagem diferente, mais orientada por critérios procedimentais, mas converge no mesmo princípio: disputas envolvendo SEPs exigem tratamento diferenciado, e não a lógica genérica aplicada a patentes comuns que o Brasil ainda adota.
Há, contudo, sinais iniciais de evolução. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem passado a destacar os riscos concorrenciais associados ao contencioso envolvendo SEPs, e já se observam indícios de uma mudança no sentido de substituir a concessão automática de medidas inibitórias por cauções ou outras garantias de natureza pecuniária. Tais iniciativas, entretanto, ainda são pontuais.
Na ausência de diretrizes nacionais consistentes, persiste a insegurança jurídica, e o país permanece suscetível à prática de forum shopping, pela qual autores escolhem foros excepcionalmente favoráveis para o ajuizamento de demandas, bem como à celebração de acordos em condições supra-FRAND. A inexistência de um arcabouço uniforme também gera fricções entre as decisões judiciais e a política de defesa da concorrência, ampliando o distanciamento entre o Brasil e as melhores práticas internacionais.
Medidas liminares deveriam ser excepcionais quando o titular da patente já assumiu o compromisso de licenciar em termos FRAND – compromisso que pressupõe que remédios monetários são, em regra, suficientes. Alinhar a prática brasileira a essa lógica fortaleceria a segurança jurídica, reduziria incentivos à litigância estratégica e garantiria que as SEPs funcionem como facilitadoras da inovação, e não como barreiras à entrada no mercado.
As SEPs desempenham um papel estrutural na infraestrutura digital; tratá-las como patentes comuns já não atende às exigências de uma economia cada vez mais dependente de interoperabilidade. Atualizar a abordagem brasileira para disputas envolvendo SEPs é, portanto, essencial. Diretrizes claras e baseadas em efeitos ajudariam a preservar incentivos à inovação, assegurar neutralidade concorrencial e garantir acesso contínuo às tecnologias que sustentam a economia digital.
