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Será Messias o novo Bork?
Em coluna passada, já se tinha escrito sobre a possibilidade de rejeição de autoridades sabatinadas pelo Senado, incluindo o cargo de ministro do STF. Tendo em vista o caso Messias noticiado aqui, o texto de hoje traça um paralelo com o caso Bork.
A rejeição da indicação de Robert Heron Bork para Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS), em 1987, é considerada um dos episódios mais controversos e marcantes da história constitucional americana. Diz-se que foi um divisor de águas, transformando completamente o confirmation process, tornando-o muito mais partidário, ideológico e acirrado.
Robert Bork era juiz da Corte de Apelações do Distrito de Columbia, professor de Direito na Universidade de Yale (especialista em antitruste), tinha sido Solicitor General (equivalente ao posto de Advogado-Geral da União, no Brasil) durante o governo Nixon e defensor do originalismo e crítico do ativismo judicial. Tratava-se de um jurista extremamente qualificado para o cargo, com extensa produção acadêmica e posições jurídicas explícitas. Desde o início do governo Reagan, houve pressão para a indicação de seu nome, mas ele foi preterido em favor da indicação de Antonin Scalia.
Em 1º de julho de 1987, Robert Bork foi indicado pelo presidente Ronald Reagan para ocupar a vaga deixada pelo justice Lewis F. Powell Jr., considerado um moderado swing vote na Corte.
O nome de Bork enfrentou forte oposição dos democratas (que controlavam o Senado) e de grupos de direitos civis, feministas e liberais. Poucas horas após o anúncio, o senador Ted Kennedy fez um discurso no plenário do Senado que se tornou famoso, pintando um quadro apocalíptico: “A América de Robert Bork é um lugar em que as mulheres seriam forçadas a fazer abortos clandestinos, os negros se sentariam em balcões de lanchonetes segregados, policiais corruptos poderiam arrombar as portas dos cidadãos em batidas noturnas e as crianças em idade escolar não poderiam aprender sobre evolução.” Esse tom ajudou a mobilizar a opinião pública contra o indicado.
A sabatina perante o Judiciary Committee do Senado (presidido por Joe Biden na época) foi intensa e televisionada. Bork defendeu suas visões de forma intelectual, mas não conseguiu amenizar a percepção de que era um extremista conservador. A comissão recomendou sua rejeição por 9 votos a 5, e o plenário do Senado rejeitou sua nomeação por 58 votos contra 42, com a maior margem de rejeição da história até então.
A rejeição de Bork é vista como um marco na politização das nomeações judiciais e o verbo to bork entrou no vocabulário político para descrever campanhas organizadas para atacar, desqualificar ou derrotar um indicado de forma desleal, por meio da mídia, de grupos de interesse e de anúncios de TV. Segundo Garment, a esquerda teria gasto entre US$ 10 milhões a US$ 15 milhões com a campanha política negativa para derrotar Bork, um tamanho sem precedentes.
Embora a politização das nomeações já viesse crescendo desde os anos 1950-1960,[1] o caso Bork foi o catalisador que levou a dinâmica de politização das indicações judiciais a outro patamar. Afetou não só o processo de confirmação para a SCOTUS, mas também para os demais tribunais.
Antes de Bork, o Senado geralmente priorizava a qualificação profissional e a experiência do indicado. Após 1987, a ideologia e a filosofia judicial (originalismo vs. living constitutionalism, visões sobre aborto, direitos civis, privacidade, etc.) do candidato tornaram-se os critérios dominantes.
Epstein et al[2] mostram empiricamente que o peso da ideologia no voto dos senadores aumentou significativamente depois de Bork (a variável da distância ideológica disparou estatisticamente). Para um candidato com qualificações moderadas ser confirmado na era pós-Bork, ele precisa estar ideologicamente muito mais próximo do senador do que era exigido anteriormente. A postura política do candidato em relação aos senadores exerceu cada vez mais influência sobre seus votos.
O tom das audiências era mais técnico e respeitoso. Depois, transformaram-se em espetáculos televisionados, com campanhas envolvendo gastos vultosos para pressionar senadores indecisos, tendo se tornado uma batalha. Antes, candidatos como Bork respondiam direta e abertamente sobre sua filosofia jurídica. Depois, os indicados aprenderam a ser cautelosos: dar respostas vagas, evitar controvérsias (ou sinalizações de como votariam em casos futuros) e repetir frases como “não posso comentar casos que podem chegar à Corte”.
Esse foi um legado da experiência de Bork, que de certa forma foi “punido” por sua transparência intelectual; diz-se que suas ideias eram conhecidas demais. Bork possuía uma vasta obra acadêmica e de discursos que foram utilizados por seus opositores para caracterizá-lo como um extremista. Ao tentar explicar como chegava às suas conclusões durante a sabatina, acreditando que a transparência desarmaria a oposição, acabou fornecendo ainda mais munição aos seus críticos. A honestidade intelectual e a abertura para discutir sua filosofia lhe foram fatais.
Para evitar o destino de Bork, os presidentes passaram a selecionar candidatos sem um rastro de papel (escritos acadêmicos ou opiniões polêmicas). Ruth Bader Ginsburg, por exemplo, evitou questões sobre a pena de morte, alegando ser uma área sobre a qual nunca havia escrito, enquanto Neil Gorsuch foi descrito como o indicado menos responsivo em meio século. O silêncio se tornou a defesa mais eficaz contra o borking.[3]
Votações unânimes (como a de Antonin Scalia em 1986, com 98 a favor e nenhum contra) ou quase unânimes desapareceram. Inclusive, o modelo de Epstein et al[4] sugere que, se Reagan tivesse indicado Scalia após 1987, sua confirmação teria contado com apenas 70 votos a favor. As confirmações passaram a ter margens cada vez mais apertadas ou com forte oposição partidária. Quando o partido contrário ao do presidente controla o Senado, a estratégia muitas vezes é obstruir ou atrasar, em vez de marcar a sabatina.
Hoje, praticamente toda nomeação para a SCOTUS é tratada como uma guerra cultural (como Kavanaugh em 2018 e Barrett em 2020), com acusações pessoais, protestos e mobilização de bases. A confirmação senatorial do indicado deixou de ser um processo interna corporis do Senado para se tornar uma campanha eleitoral, caracterizada pelo envolvimento de grupos de interesse, propagandas na mídia e lobby. Grupos de esquerda e direita passaram a tratar a cadeira vaga na Corte como um prêmio político a ser conquistado via marketing e pressão popular sobre os senadores.[5]
O próprio Bork em seu The tempting of America: The political seduction of the law[6] argumenta que essa mudança transformou os juízes em candidatos políticos, o que pode corroer a confiança pública na imparcialidade do Judiciário e submeter a SCOTUS ao controle indireto (ou, no mínimo, à influência) do Senado sobre a substância da Constituição.
Seria possível traçar três paralelos do caso Bork com o de Jorge Messias. Em primeiro lugar, em ambos os casos, pesou a percepção de uma vinculação política: se Bork foi visto como demasiadamente alinhado ao projeto conservador de Reagan, Messias foi percebido como profundamente ligado ao governo Lula, com uma trajetória vinculada ao núcleo político do Partido dos Trabalhadores.
Da mesma forma, em segundo lugar, nos dois casos, pairava um simbolismo ideológico da vaga em termos de projeto político para a Corte. A indicação de Bork foi entendida como uma tentativa de deslocar a SCOTUS para a direita em temas centrais. Por seu turno, a indicação de Messias foi lida como uma tentativa de consolidar uma maioria mais alinhada à esquerda dentro do STF.
Em terceiro lugar, aponta-se o papel da opinião pública. Como visto, o caso Bork inaugurou a utilização de campanhas midiáticas contra o indicado. Nos EUA, grupos organizados produziram anúncios televisivos, mobilização social e pressão intensa sobre senadores. No Brasil, embora o processo de sabatina no Senado seja historicamente menos confrontacional, o fato é que as redes sociais, a imprensa e a polarização política aumentaram muito o custo político da sua indicação ao STF.
Os paralelos acabam aqui. Quem viu a sabatina sabe que Messias não se parece com Bork. Mas, talvez, sua rejeição possa representar o mesmo divisor de águas do precedente americano.
Desde a Constituição de 1988, nenhuma indicação presidencial para tribunais tinha sido recusada pelo Senado. Aqui, a sabatina sempre foi mais deferente às escolhas presidenciais e praticamente desprovida de traços ideológicos. Agora falta saber se – assim como o caso Bork marcou uma transformação do processo de confirmação no Senado americano, reduzindo sua tolerância para com candidatos ideologicamente distantes – o caso Messias também deixará um legado quanto a conversão do processo de aprovação de ministros do STF em arena mais politizada e partidária, na qual Senado brasileiro passe a exercer de forma efetiva seu poder de veto político.
[1] EPSTEIN, Lee; LINDSTÄDT; René; SEGAL, Jeffrey A.; WESTERLAND, Chad. The Changing Dynamics of Senate Voting on Supreme Court Nominees. The Journal of Politics, v. 68, n. 2, p. 296-307, 2006. https://doi.org/10.1111/j.1468-2508.2006.00407.x
[2] Idem, ibidem.
[3] CHIU, Calvin. How to Lose a Supreme Court Nominee in 115 Days: The Story of the Robert Bork Confirmation and Its Legacy Today.
[4] EPSTEIN, Lee. Op. cit.
[5] CHIU, Calvin. Op. cit.; GARMENT, Suzanne. The War Against Robert H. Bork. Commentary, 1988.
[6] New York: Touchstone,1990.
