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Aparência e essência, confiança e opacidade
A transparência é um conceito multifacetado e polivalente em suas funções. É um elemento ótico essencial à Física, assim como pode operar inúmeros recursos nas Artes. É também um princípio de Direito, sobretudo aplicado aos atos da Administração Pública. Mas certamente opera nos mais diferentes vetores da Filosofia, inclusive na Filosofia do Direito.
Diante desse leque, como defender a transparência das relações jurídicas na condição de operador do Sistema de Justiça (o advogado), se um pensador-provocador (o filósofo) propõe que, para assegurar um determinado grau de equilíbrio social, é necessária certa opacidade como meio de prevalência da confiança?
Esse é o breve diálogo a ser travado – sem turras e com a boa dialética – com o filósofo Hamilton dos Santos, que propõe a reflexão em seu mais recente livro, sob o provocador título “Contra a Transparência” (Ed. Iluminuras, 2026). Generoso e transparente com seu leitor, avisa que utilizou de uma fórmula (ou tradição literária) de nomear o ensaio “colocando-se em oposição direta a uma ideia”. Operando as mais diversas reflexões – da Moral aos costumes, da Ética à fé, da Justiça à História – todo o texto entrega exatamente isso, um questionamento sem tergiversações acerca da capacidade destrutiva que a transparência absoluta pode assumir, “se não atentarmos para alguns cuidados que devemos ter com seu funcionamento”. Ao fim e ao cabo, a transparência pode mitigar ou mesmo bater de frente com a confiança, esse instrumento caríssimo para as relações sociais e imbricações intersubjetivas dos interesses humanos.
Para enfrentar e polemizar essa fala filosófica na vertente jurídica, cabe uma rápida síntese das disposições legais que colocam a transparência no centro do Direito Público brasileiro. O artigo 37 da Constituição Federal, ao fundamentar os preceitos de funcionalidade da Administração Pública, determina obediência “aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Embora não fixe exatamente a transparência, ao estampar a publicidade como requisito, explicita o dever de máxima oferta de informações para que eficiência e moralidade sejam checadas. Isso se traduz nas leis ordinárias que estão sob o manto constitucional do regime democrático do controle dos atos administrativos.
Daí vem a regulamentação do acesso a informações dada pela Lei 12.527/2011, cujo artigo 3º relaciona dentre as diretrizes a serem seguidas pela Administração Pública, não apenas “I – a observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção”, mas destacadamente o “IV – fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública”. Essa expressão legal é por demais interessante, a “cultura da transparência”, e dialoga diretamente com as críticas do filósofo acerca da margem de opacidade com a qual as condutas humanas operam para modular, ajustar ou viabilizar determinadas intenções ou ações.
Por sua vez, a Lei 14.133/21, ao regular as licitações e contratações públicas, relaciona em seu artigo 5º. nada menos que 22 princípios de direito a serem seguidos e, dentre eles, com toda clareza, consta a “transparência” ladeada pelo “planejamento” e a “eficácia”. Novamente parece que há aqui um debate com o filósofo, pois a provocação “contra a transparência” de modo algum a nega, mas a tese de Hamilton procura mostrar que a justiça não é exatamente um instrumento de transparência total e sim um mecanismo de responsabilidade imputável em um mundo inevitavelmente opaco. Sobrepondo essa reflexão aos deveres funcionais da Administração Pública, tal qual o ato de julgar (a justiça), o ato administrativo (a gestão da coisa pública) não tem como significar “ver tudo” ou controlar tudo. A atuação do agente público, mostra Hamilton, implica em agir e decidir mesmo sem acesso completo às motivações, contextos e verdades. Nesse sentido é que, se houver confusão entre transparência e justiça (aqui também refletida no planejamento e na eficácia dos atos administrativos), as plataformas legais de cidadania correm o risco de substituir o devido processo legal pela exposição e pelo julgamento apressado, criando linchamentos, cancelamentos etc. Fica assim mais fácil refletir o porquê das instituições não se sustentarem na transparência absoluta, mas sobretudo na confiança. Ouso então concordar que o verdadeiro desafio nesse campo epistêmico, que a Filosofia do Direito também deve opinar, não é eliminar a opacidade em prol da plena transparência, mas saber administrar esses preceitos com inteligência e, brincando de paronomásia, com transparência.
Há outro repositório bastante singular, herdado da era getulista e já adaptado aos tempos atuais, que traz elementos ainda mais sofisticados ao debate. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (originalmente o Decreto-Lei 4.657/1942, com modificações feitas pela Lei 13.655/2018) recebeu a inclusão de disposições específicas visando a “segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público” e, para o que interessa ao par conceitual transparência-opacidade, diante do dilema da confiança jurídica, vale citar textualmente o artigo 20: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” Seu parágrafo único coloca em foco outro item visceral do ato administrativo: “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.” E para fechar o certo à accountability, o artigo 21 exige que sejam avaliadas as consequências de uma decisão que, “nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa”, impondo ao agente público o apontamento expresso (escrito e motivado) das “consequências jurídicas e administrativas” de seus atos. Com essas referências, encaminho o encerramento do debate, dedicando especial atenção aos aspectos jurídicos da confiança.
Penso que o melhor é utilizar a expressão “fidúcia”, essa ferramenta imprescindível à aplicação do Direito, seja ele o direito contratual, o direito processual e sua dinâmica na solução dos conflitos levados aos Tribunais, o direito público e sua prestação de contas dos atos administrativos, dentre outros campos desses sistemas normativos de convivência humana. A confiança está na gênese de qualquer direito, sobretudo nos campos jurídicos que rejam e decidam sobre bens, valores materiais e interesses patrimoniais. Exatamente por isso que, quando um advogado se vê diante da indagação de que muita transparência pode afetar a oxigenação das relações jurídicas – isto é, a confiança – não apenas se inquieta, como deve aceitar o debate e a reflexão. Até porque o filósofo avisa sem piedade que numa “transparência obscura” é possível ocultar exatamente aquilo que se promete mostrar. O impulso é devolver a provocação. Se é preciso de “confiança” na Justiça ou na boa fé do gestor público – apenas para trabalharmos em dois dos campos mais sensíveis da transparência dentro do Estado Democrático de Direito – é porque o Poder Público não se faz absolutamente confiante? Se o litigante ou cidadão põe fé nas instituições públicas que demanda, estaria teocratizando o poder de julgar ou administrar a coisa pública? Em regimes tripartites e democráticos, alguma opacidade legalmente prevista (como singelo exemplo, o “segredo de justiça” não existe à toa) estaria derrogando a transparência?
Ouço o filósofo em sua literalidade: “No fim, só nos cabe confiar que cada um, em seu lugar, vai cumprir com a sua parte da melhor maneira possível. O que não nos exime de julgar e condenar; mas revela que é por julgamentos e condenações que se constrói a dinâmica social, não por uma capacidade de ver o que está por trás das máscaras que proclamam as suas próprias decisões.” Como advogado, tendo a aceitar a reflexão. Como historiador, não. Um sistema de justiça se constrói na “longa duração”, papel dado pela Jurisprudência, ainda que modelos como o “civil law” preguem mais a norma (o corpo legal) que a hermenêutica (a dinâmica social do Direito). Daí que aprendemos a lidar com a necessidade de procurar “o que está por trás das máscaras”, mas como advogados preferimos o dever de julgar e absolver ou condenar. Já a História – e a História do Direito é a guia mestra desse tema – olha para o corpo legal com o fim de desvendar as máscaras. Do contrário, seria tão só relicário ou escrituração factual.
O destaque final vai para o intangível risco político desse debate, assim definido como aquele fenômeno que ocorre no plano econômico e financeiro, a partir dos atos e decisões do agente público que afetem direta ou indiretamente o negócio jurídico. Nesse campo, ouso dizer ao filósofo que opacidade não tem lugar. Tomo o contrato administrativo como foco, pois só se viabiliza se houver ampla informação, plena publicidade, concorrência, planejamento e previsibilidade das obrigações recíprocas, avaliação de riscos, eficácia na execução, instrumentos de controle e de contas, tudo isso tensionado entre a necessidade de assegurar eficiência dos gastos públicos e lucratividade aos interesses privados. Aqui, confiança e transparência precisam caminhar juntas, deixando de lado qualquer resquício de aparência e opacidade.
