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Quando a sanção perde o endereço: até onde vai o art. 38 da Lei das Estatais
No século 18, Cesare Beccaria já percebia algo que o direito, de tempos em tempos, parece esquecer. Ao refletir sobre os limites do poder de punir, escreveu não haver espetáculo mais hediondo do que o de uma família inteira “coberta de infâmia” e lançada à miséria pelo crime de seu chefe. E foi além: quando o castigo recai sobre inocentes, já não se está propriamente diante de punição legítima, mas de algo mais perturbador: a projeção da pena para além do culpado.
A reflexão é antiga. O problema, nem tanto.
Também hoje o direito convive com a tentação de fazer a sanção transbordar do seu destinatário original para alcançar quem está ao redor. Não apenas quem foi acusado, processado e sancionado, mas também quem compartilha estrutura societária, grupo econômico, ou arquitetura empresarial. A pena, então, deixa de ter endereço certo. Ela começa a procurar novos culpados.
É justamente esse risco que ronda a aplicação dos incisos IV a VIII do art. 38 da Lei 13.303/2016. O dispositivo prevê hipóteses de impedimento à participação em licitações e à contratação com empresas públicas e sociedades de economia mista em situações nas quais a empresa licitante ou contratada mantém vínculos societários ou de administração com outra empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea. O problema começa quando essa vedação passa a ser aplicada como se o simples vínculo societário bastasse, por si só, para irradiar restrições a terceiros.
Aí está o ponto central. Não se discute a legitimidade abstrata do art. 38. O que se discute é se a norma pode ser convertida em mecanismo de “condenação” automática, sem prova concreta de burla, fraude, confusão patrimonial ou instrumentalização abusiva da pessoa jurídica. Em outras palavras, a questão é saber onde termina a prevenção legítima e onde começa a criação oblíqua de uma restrição materialmente sancionatória contra empresa que sequer integrou o processo sancionatório originário.
Essa distinção é decisiva. Se a sanção originária foi aplicada a uma pessoa jurídica determinada, por fatos a ela imputados, no contexto de contrato por ela celebrado, não parece compatível com o Estado de Direito que seus efeitos sejam alargados depois, por interpretação administrativa superveniente, para alcançar outras sociedades do grupo sem processo próprio, sem motivação individualizada e sem demonstração concreta de fraude.
Há aqui uma necessária releitura à luz do princípio da pessoalidade das sanções. Ainda que o art. 5º, XLV, da Constituição seja lembrado com mais frequência em matéria penal, sua racionalidade se projeta com força sobre o direito administrativo sancionador. Sanções devem recair sobre quem praticou a conduta que as justifica, não sobre terceiros alcançados por mera proximidade societária.
Admitir o contrário significa normalizar uma espécie de responsabilidade por contágio, em que pertencer passa a importar mais do que agir. Trata-se, em última análise, de preservar a instranscendência das penas, evitando que seus efeitos ultrapassem o sujeito sancionado e atinjam terceiros de boa-fé, por fatos a que não deram causa – e muitas vezes sequer tinham conhecimento.
É claro que o art. 38 tem uma finalidade legítima. Ele busca evitar que sanções sejam neutralizadas por expedientes artificiais, rearranjos societários oportunistas e pessoas jurídicas de fachada. O que ele não autoriza é a transformação do grupo econômico em presunção automática de fraude. Uma coisa é combater burla. Outra, bem diferente, é presumir burla a partir da mera existência de vínculo societário. E é exatamente nessa passagem (do combate à fraude para a presunção de fraude) que a aplicação da norma se torna juridicamente delicada.
A melhor forma de demonstrar isso é olhar para a jurisprudência.
Por meio do Acórdão 534/2020-TCU-1ª Câmara (TC 033.804/2019-2), o TCU afirmou com clareza que o órgão licitante não deve obstar a participação de empresa com base em “ocorrências impeditivas indiretas” sem elementos suficientes para demonstrar que sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade e sem garantir manifestação prévia da interessada. A solução é contundente: não basta o vínculo; é preciso lastro fático e contraditório.
A mesma racionalidade aparece no Acórdão 2.218/2011-TCU-1ª Câmara, que continua útil mesmo sendo anterior à Lei das Estatais. O voto vencedor foi explícito ao afastar presunções genéricas: a simples coincidência de sócio ou diretor não significa, necessariamente, que a nova sociedade tenha sido constituída para fraudar. Para isso, seriam necessários objeto social similar e elementos adicionais capazes de sustentar essa inferência. O ponto é importante porque mostra que a jurisprudência do TCU exige algo além da afinidade formal entre estruturas empresariais.
Sobre o ponto, mostra-se revelador o Acórdão 2339/2023-TCU-Plenário (Representação 005.128/2023-4), pois ali a conclusão restritiva foi construída sobre um quadro robusto: confusão patrimonial, múltiplos aspectos cadastrais, mercadológicos e operacionais em comum, além de fraude comprovada. Não era um caso de mera ligação societária. Era um caso de indistinguibilidade material entre as empresas. E isso muda tudo. Quando a jurisprudência admite a extensão, ela costuma fazê-lo em contextos de forte densidade fática, não por mera “contaminação automática” em virtude de vínculo societário.
A mesma lógica aparece na jurisprudência judicial. No TRF-4 (AG 5040745-26.2016.4.04.0000/RS), por exemplo, a extensão dos efeitos da sanção foi admitida em cenário de mesmos sócios, mesmo endereço, mesmo corpo técnico e mesmo ramo de atividade, em quadro suficientemente denso para evidenciar abuso da personalidade jurídica com o objetivo de burlar os efeitos da penalidade.
Ou seja, o problema não está em negar, em absoluto, qualquer aplicação do art. 38 a situações de reorganização societária abusiva. O problema está em banalizar a medida. Esse tipo de extensão deveria ser realizado apenas diante de fraude comprovada, confusão patrimonial e identidade operacional intensa.
Há, no entanto, precedentes contrários à interpretação ora apresentada. O TRF-2 (AC 5081688-89.2021.4.02.5101), em caso envolvendo a Petrobras, sustentou que o art. 38 da Lei 13.303/2016 não teria natureza sancionatória, mas sim natureza de governança e integridade. A restrição, nessa ótica, não seria “extensão de penalidade”, mas uma forma de proteção da estatal contra fornecedores com alto risco de integridade. Também merece menção, como precedente potencialmente contrário, o TRF-5 (AC 0805417-36.2023.4.05.8400), que validou a incidência do art. 38 considerando-o como proteção contra fraudes decorrentes da criação de novas pessoas jurídicas.
Sobre essa linha, devemos ter cautela. Chamar a medida de “governança” não altera a substância de seus efeitos. Se a consequência prática é excluir a empresa do ambiente concorrencial da estatal, bloqueando sua participação em licitações e sua possibilidade de contratar, o efeito material é gravíssimo. E, em direito administrativo, a intensidade concreta da restrição não desaparece só porque a Administração a descreve como medida de “governança e integridade”. O rótulo não deve superar a realidade.
Mesmo que se reconheça uma dimensão preventiva no art. 38, isso não autoriza sua aplicação mecânica a todos os casos.
Inclusive, quanto mais aberta for a finalidade para a sua aplicação (integridade, prevenção, governança, risco reputacional), maior deve ser o ônus argumentativo da Administração para demonstrar, de forma individualizada, porque a vedação se justifica naquele caso. Sem isso, acaba-se por adotar um juízo abstrato de risco, incompatível com a exigência de fundamentação qualificada própria do exercício do poder sancionador. E, assim, acabam sendo projetados, de modo abusivo, efeitos restritivos sobre empresas que não deveriam ser alcançadas.
Esse raciocínio se reforça quando a empresa atingida é preexistente, possui trajetória operacional própria, atuação consolidada no mercado e já participava regularmente de certames antes mesmo da sanção aplicada à outra sociedade do grupo. Nessa moldura, a narrativa de interposição artificial ou expediente oportunista perde força. Já não se está diante de pessoa jurídica criada para driblar penalidade, mas de agente econômico real, autônomo e anterior aos fatos. A equiparação entre grupo econômico e fraude, nesse contexto, torna-se não apenas excessiva, mas intelectualmente pobre.
Há ainda outro dado que expõe a desproporção de certas leituras do art. 38. Quando a sanção originária é temporária e até mesmo substituível por multa, o próprio regime jurídico revela que não se trata de inidoneidade estrutural definitiva. Ora, se a penalidade da empresa efetivamente sancionada é conversível e juridicamente precária, mais irrazoável ainda se mostra impor a terceiro, de forma automática, uma restrição rígida e imediata derivada daquela mesma reprimenda. Cria-se uma assimetria difícil de justificar: a empresa não sancionada pode sofrer, desde logo, efeitos mais duros do que a própria destinatária originária da penalidade.
O direito não pode tolerar o uso abusivo de pessoas jurídicas para neutralizar sanções legítimas. Mas também não pode aceitar que o mero vínculo societário se converta em cláusula geral de transmissão automática de restrições.
Fora de cenários de fraude demonstrada, confusão patrimonial ou identidade material entre empresas, a aplicação automática dos incisos IV a VIII do art. 38 se torna juridicamente frágil. O que se exige, em boa técnica, é base fática concreta, motivação individualizada e espaço mínimo de defesa. Sem isso, o combate à burla perde legitimidade
No Estado de Direito, a sanção pode até ser dura. O que ela não pode é perder o endereço.
