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‘Jurisprudência viral’ ignora precedentes e encontra terreno fértil na Justiça do Trabalho
Apesar do uso dos mecanismos de Repercussão Geral, no Supremo Tribunal Federal (STF), de Temas Repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), e de Incidentes de Recursos Repetitivos (IRR), no Tribunal Superior do Trabalho (TST), para tentar dar previsibilidade e uniformidade à jurisprudência, a primeira e segunda instâncias têm sido contaminadas pela disseminação acelerada de teses que ignoram precedentes e reativam controvérsias já pacificadas, afirma o pesquisador Juliano Sarmento Barra, professor de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. É um fenômeno que ele nomeou de “jurisprudência viral” e que, segundo Barra, “encontrou terreno fértil” no Direito no Trabalho.
“A jurisprudência viral não é uma divergência interpretativa, um exercício normal da discricionariedade do magistrado”, afirma Barra. “É disseminação de teses que ignoram o direito positivo ou criam novas obrigações contrárias à lei”, diz ele.
Segundo Barra, o problema é um subproduto da digitalização do direito e das redes sociais. É uma “jurisprudência viral” porque teses errôneas que podem criar uma percepção distorcida da realidade normativa se espalham com a mesma velocidade que memes e desinformação pela internet.
“Uma decisão isolada de uma Vara do Trabalho no interior do país pode, em poucas horas, ser apresentada em lives de Instagram ou compartilhada em centenas de grupos de WhatsApp de advogados”, afirma Barra. “Mesmo que ela não tenha base e com certeza vá ser revertida em tribunais superiores.”
“O indivíduo abre um canal no Instagram e se denomina professor… Ele recebe uma decisão que saiu em primeira instância e isso é o que basta para, no dia seguinte, petições iniciais estarem sendo distribuídas sobre o argumento de que existe um precedente”.
É claro que não se trata de fato de uma jurisprudência — que vai além da simples existência de precedentes e que pressupõe um corpo de decisões consolidadas em uma certa direção.
Mas a confusão terminológica, afirma Barra, é parte do que compõe a “jurisprudência viral”: decisões de primeira instância, monocráticas ou liminares, são vendidas ao público leigo e — até mesmo a setores da advocacia — como se fossem uma nova posição consolidada da “Justiça”. “E na verdade são decisões que fatalmente serão revertidas nos tribunais superiores”, diz o professor.
‘Diagnóstico’ e ‘remédios’
O termo “jurisprudência viral” não foi cunhado por Barra: trata-se de um conceito inicialmente proposto em 2013 pelo professor Patrick Morvan, da Universidade de Paris-Panthéon-Assas, especialista em Teoria Geral do Direito. Juliano Barra afirma que o Brasil se tornou um “terreno fértil” para esse fenômeno.
Para Morvan, a “jurisprudência viral” tende a proliferar especialmente em áreas que protegem os direitos das partes mais fracas, muitas vezes motivada por um desejo de justiça social, com o uso de “conceitos abstratos ou princípios gerais para contornar a aplicação da legislação”.
“Isso é evidente no direito do trabalho, onde, como tornados gerados por condições climáticas excepcionais específicas de certas regiões, a jurisprudência viral surge e periodicamente se espalha pelo campo em resposta a crises econômicas, que causam perda de empregos e aumentam a sensibilidade dos juízes”, afirmou Morvan em seu artigo original na publicação La Semaine Juridique. “Esses juízes ficam, então, mais vulneráveis a argumentos ‘virais’ e mais propensos a permitir que eles influenciem suas decisões.”
“A Justiça do Trabalho acaba sendo o epicentro da ‘jurisprudência’ viral no Brasil tanto pela natureza sensível do objeto jurídico, ou seja, do trabalho humano, quanto por uma cultura institucional que historicamente se autoatribui um papel de correção social”, diz Barra. “Mas o excesso de subjetivismo na aplicação de conceitos como ‘dignidade da pessoa humana’ em relações de direito privado acaba por gerar mais insegurança do que proteção.”
De acordo com o professor, a técnica do distringuishing muitas vezes é usada como forma de contornar precedentes vinculantes. “Juízes que discordam do mérito com frequência recorrem ao argumento de que o caso sob análise possui particularidades que o afastam da tese fixada pelo tribunal superior”, diz Barra.
Ele destaca que o distinguishing é uma ferramenta legítima e necessária. É preciso, portanto, evitar um uso abusivo que força a parte prejudicada a recorrer novamente e estende o ciclo de litigiosidade.
O controle misto de constitucionalidade existente no Brasil também acaba contribuindo para o problema, diz ele. “Qualquer juiz, não importa se ele está empossado há um mês ou há 20 anos, tem o poder de julgar uma lei inconstitucional”, afirma Barra, se referindo ao controle difuso, no qual uma lei pode ser declarada inconstitucional via incidental (indiretamente).
Embora existam mecanismos como a reserva de plenário, que determina que um Tribunal só pode declarar uma lei inconstitucional se o tema foi votado pelo plenário, juízes individuais ainda podem fazer o controle difuso de constitucionalidade.
O professor afirma que, por causa dessa tendência, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem um papel central em “colocar um ponto final” em controvérsias levantadas por instâncias inferiores sobre matérias já pacificadas. “O TST passou a tratar o sistema de precedentes não apenas como um guia persuasivo, mas como uma obrigação normativa”, diz Barra. “E isso é essencial para a limitação do fenômeno da ‘jurisprudência viral’”.
O objetivo não é retirar a liberdade do magistrado, segundo Barra, mas evitar que a independência seja usada como argumento para ampliar o papel dos juízes para além dos “limites éticos e técnicos da função de julgar”.
“O papel do juiz no Estado de Direito é a aplicação da norma. O juiz não cria a lei. O juiz aplica a lei”, diz ele, afirmando que há um custo sistêmico quando essa fronteira é ultrapassada. “Além de criar insegurança jurídica, essas decisões contraditórias irem até as cortes superiores é algo que consome recursos temporais e financeiros”.
A estratégia do TST é uma tentativa de racionalizar a justiça e estancar o fluxo de reclamações constitucionais que soterram o STF, diz ele, citando o trabalho do ex-ministro do STF e professor da USP Eros Grau.
“O ministro Eros Grau alertava que colocar a vontade judicial no lugar da lei cria o risco de transformar o Estado de Direito em um ‘Estado de Juízes’”, afirma.
“A valorização do precedente obrigatório não é só uma ferramenta de gestão processual, é imperativo de separação de poderes. Ao reafirmar que a definição de políticas públicas e direitos compete ao legislador, o TST e o STF buscam restaurar o equilíbrio institucional”, acrescenta.
