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Reforma tributária e contratos de infraestrutura
A aprovação da Emenda Constitucional 132/2023, que instituiu a reforma da tributação sobre o consumo no Brasil, deu início a um processo de transformação na estrutura do sistema tributário nacional. A instituição de um regime de IVA Dual com a substituição de tributos como PIS, Cofins, ICMS e ISS pelos novos CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) e IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) tem a promessa de simplificar o sistema e reduzir distorções históricas da tributação brasileira.
Com esse novo sistema tributário, espera-se uma simplificação que reduza custos e riscos relacionados à execução de contratos, contribuindo para uma maior eficiência da economia como um todo.
Todavia, para setores com foco intenso em investimentos consideráveis de longo prazo, como infraestrutura, energia, construção e engenharia, a mudança para esta nova sistemática também apresenta desafios consideráveis, sendo que um dos principais diz respeito ao impacto da reforma tributária sobre contratos de longo prazo (Long Term Agreement), cuja execução poderá atravessar o período de transição previsto entre 2026 e 2033.
Nesse contexto, surge um questionamento jurídico, que tende a ganhar espaço nos próximos anos: em que medida mudanças estruturais na tributação podem afetar o equilíbrio econômico-financeiro de contratos já celebrados?
Contratos de infraestrutura e a lógica econômica do preço
Projetos de infraestrutura, normalmente, envolvem contratos complexos, investimentos robustos e prazos prolongados de execução. Em contratos de engenharia, construção ou modelos como EPC (Engineering, Procurement and Construction) – tipo de contrato compreendendo em um só instrumento o projeto, a construção, a compra de equipamentos e a montagem para uma determinada obra – a formação do preço leva em consideração diversos fatores econômicos, entre os quais está a carga tributária, que incidirá sobre o escopo das atividades contratadas.
Nesta linha, a transformação do atual modelo de tributação para o novo sistema baseado no IVA Dual (CBS e IBS) pode impactar substancialmente a equação econômica que suporta a precificação dos projetos de infraestrutura e grandes obras. Mesmo que a reforma tributária tenha como finalidade simplificar o complexo arcabouço tributário, reduzindo a cumulatividade e ampliando o aproveitamento de créditos tributários, a tendência é de que o período de transição entre os modelos gere muitas incertezas e insegurança, especialmente, pela coexistência entre regimes tributários distintos.
Em projetos intensivos em investimento inicial, a forma e, sobretudo, a velocidade de recuperação dos créditos tributários passam a exercer influência direta sobre a rentabilidade e a viabilidade financeira dos empreendimentos. Não se trata de um mero detalhe contábil, mas de um elemento com potencial para alterar indicadores-chave de bancabilidade, impactar o fluxo de caixa projetado e influenciar o próprio apetite de financiadores e investidores.
Convém também lembrar que o segmento de infraestrutura e de grandes obras, frequentemente, se estrutura por meio de project finance, modelo de financiamento baseado, sobretudo, na capacidade de geração de caixa e na atratividade econômica de um projeto específico, e não na análise do crédito corporativo de seus patrocinadores.
Nesse contexto, a reforma tributária, especialmente, considerando seu longo período de transição e as incertezas ainda existentes quanto às alíquotas efetivas, pode impactar de forma relevante a estrutura econômico-financeira dos empreendimentos, afetando projeções de fluxo de caixa, métricas de retorno e, consequentemente, a própria viabilidade do negócio.
Nesse contexto, a eficiência dos mecanismos de aproveitamento e restituição de créditos tributários assume papel estratégico na estruturação de projetos de grande porte, especialmente em setores intensivos em capital, como infraestrutura, energia e logística
O período de transição e seus efeitos
A EC 132/2023 prevê uma implementação gradual do novo sistema. Em 2026, terá início a cobrança experimental dos novos tributos. A partir de 2027, começa a substituição de PIS e Cofins pela CBS. Já entre 2029 e 2033 ocorrerá a redução progressiva de ICMS e ISS, com aumento proporcional da incidência do IBS.
Durante esse período, empresas poderão operar simultaneamente sob dois regimes tributários, o que tende a aumentar a complexidade operacional e gerar impactos na formação de preços em contratos firmados antes da consolidação do novo sistema.
Constata-se que, durante o período de transição, as empresas operarão sob dois regimes tributários, o que deverá aumentar a complexidade e impactar a formação de preços em contratações celebradas antes da consolidação do novo sistema.
Além disso, o novo modelo de tributação no destino pode produzir efeitos distintos conforme a localização da obra, a cadeia de fornecedores envolvida e a estrutura contratual adotada.
Alterações tributárias e revisão contratual
Sob o viés jurídico, quando ocorrem mudanças relevantes nas condições econômicas existentes no momento da celebração do contrato, abre-se espaço para a discussão acerca da revisão contratual.
O Código Civil prevê mecanismos voltados à recomposição do equilíbrio contratual em situações extraordinárias. O artigo 317 autoriza a correção judicial da prestação quando eventos imprevisíveis tornarem seu valor manifestamente desproporcional. Já o artigo 478 trata da possibilidade de resolução contratual quando uma das partes passa a suportar prestação excessivamente onerosa em razão de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
A interpretação destes dispositivos legais deve considerar princípios basilares do Direito dos Contratos, como a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Pela boa-fé objetiva (Art. 422 do Código Civil), as partes devem atuar com lealdade, transparência e cooperação em todas as etapas de um contrato. Neste sentido, uma recusa injustificada em renegociar um contrato fortemente desequilibrado por um fator externo pode caracterizar uma quebra deste princípio.
Já a função social do contrato (Art. 421 do Código Civil) preconiza que a liberdade de contratar seja exercida pautada através da observância da estrutura econômico-social da comunidade na qual está inserida.
Embora nem toda alteração legislativa seja suficiente para justificar a revisão de contratos, mudanças estruturais no sistema tributário podem, em determinadas circunstâncias, afetar significativamente a base econômica do negócio jurídico.
A importância das cláusulas de adaptação tributária
Diante deste contexto de transição entre os dois sistemas, é de vital importância a adoção de mecanismos contratuais específicos para lidar com alterações substanciais na legislação tributária, o que pode ser feito mediante a utilização de cláusula “change in law”, que nada mais é que um dispositivo contratual que estabelece previamente como as partes deverão proceder quando mudanças na legislação afetarem significativamente o equilíbrio econômico do contrato.
Sua função primordial é garantir que alterações legislativas não resultem em prejuízos desproporcionais para nenhuma das partes envolvidas, preservando a sustentabilidade financeira do negócio.
Essas previsões contratuais não eliminam completamente os riscos associados a mudanças legislativas, mas permitem criar parâmetros objetivos de negociação e preservar maior previsibilidade ao longo da execução dos contratos.
Um tema que tende a ganhar relevância
Conforme a reforma tributária avançar em sua implementação, provavelmente, surgirão discussões relacionadas a impactos tributários em contratos de longa duração. O tema tende a ganhar espaço tanto nas tratativas empresariais quanto em disputas levadas ao Judiciário e a câmaras arbitrais, especialmente, nos casos em que alterações relevantes na carga tributária ou na dinâmica de créditos fiscais afetem o equilíbrio econômico originalmente considerado pelas partes.
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Com este cenário, empresas e advogados envolvidos em projetos de infraestrutura precisarão incorporar a dimensão tributária com ainda mais intensidade na estruturação e gestão de contratos.
Mais do que uma questão fiscal, a reforma tributária, considerando todas estas particularidades, deve se tornar também uma pauta central de governança contratual, que exigirá um foco altamente estratégico na elaboração de contratos capazes de garantir o equilíbrio econômico-financeiro das relações comerciais em um ambiente de profundas transformações no sistema tributário brasileiro.
