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O que justifica afastar a melhor oferta em termos de água e esgoto?
O novo Marco Legal do Saneamento, aprovado para reestruturar as regras e os incentivos do setor no Brasil, buscou a universalidade e qualidade nesse tipo de serviço essencial. Ao estimular metas de expansão, maior segurança regulatória e um ambiente mais competitivo para investimentos, o marco criou condições para que operadores públicos e privados elevem a eficiência na prestação do abastecimento de água e do esgotamento sanitário.
Entretanto, um fenômeno recente tem apontado algo em sentido oposto aos preceitos de eficiência preconizados no marco do saneamento. É que se tem verificado recentemente em licitações de saneamento básico estruturadas em múltiplos lotes, a inserção de cláusulas editalícias que impedem um mesmo licitante de sagrar-se vencedor em mais de um lote.
A justificativa usada parece ser sedutora à primeira vista: evitar concentração de mercado, estimular a concorrência e reduzir riscos associados à execução contratual de longo prazo. O problema é que essa lógica, quando examinada com maior rigor jurídico e econômico, não se sustenta.
Essas cláusulas de barreira representam, na prática, uma intervenção artificial e distorciva no funcionamento do certame, com efeitos concretos que caminham na direção oposta aos objetivos constitucionais e legais que regem as licitações públicas. Em vez de promover concorrência, acabam por restringi-la. Em vez de assegurar economicidade, produzem aumento de custos. E, em mercados com poucos players qualificados, como o de saneamento, ainda ampliam o risco de arranjos institucionais disfuncionais e resultados subótimos para o usuário final.
Do ponto de vista jurídico, o primeiro problema é evidente. Ao adotar o critério de menor preço, a Administração cria uma expectativa legítima de que a proposta mais vantajosa será efetivamente contratada. A cláusula que obriga o licitante mais bem classificado em mais de um lote a “escolher” apenas um deles rompe essa lógica básica do julgamento objetivo, permitindo que lotes sejam adjudicados a propostas mais onerosas, não por deficiência técnica ou econômica do primeiro colocado, mas por uma vedação artificial criada pelo próprio edital.
Esse expediente desvirtua o núcleo do art. 11 da Lei 14.133/2021, que impõe à licitação o dever simultâneo de maximizar a vantajosidade da contratação e assegurar isonomia e justa competição entre os licitantes. Quando o edital cria um mecanismo que impede a contratação da proposta mais eficiente, o problema deixa de ser apenas formal e passa a ser substancial: a Administração opta conscientemente por um resultado mais caro, transferindo esse custo, direta ou indiretamente, ao usuário do serviço público.
Sob a ótica econômica, a incongruência é ainda mais evidente. O saneamento básico é um exemplo clássico de setor marcado por elevados custos fixos, ativos específicos, investimentos de longa maturação e economias de escala e de escopo. Trata-se de um mercado de características típicas de monopólio natural, no qual a fragmentação artificial da prestação tende a gerar ineficiências e elevação tarifária.
Ao impedir que um operador eficiente explore simultaneamente mais de um lote, o edital bloqueia justamente os ganhos de escala que permitiriam diluir custos fixos e oferecer tarifas mais módicas, inclusive para o lote no qual ele seja vencedor. O resultado previsível é a adjudicação de lotes a operadores menos eficientes ou com estruturas mais custosas, o que se reflete em preços mais elevados e menor eficiência operacional. Trata-se de um paradoxo regulatório: em nome de uma concorrência formal, sacrifica-se a concorrência material e o interesse do consumidor.
Há ainda um aspecto institucional que não pode ser ignorado. Em mercados concentrados, com número limitado de operadores efetivamente qualificados, cláusulas de barreira não ampliam, por si sós, a concorrência. Ao contrário, podem induzir comportamentos estratégicos indesejáveis, como divisão tácita de lotes, acomodação entre players e redução do estímulo competitivo real. A licitação deixa de ser um mecanismo de seleção da proposta mais eficiente e passa a funcionar como um instrumento de engenharia distributiva, sem respaldo jurídico consistente e que pode alimentar direcionamentos da licitação e acordos não republicanos.
Não procede, ademais, a justificativa de que a cláusula de barreira seria necessária para viabilizar futura comparação de desempenho entre concessionárias, pois a regulação contratual do saneamento já estabelece metas, indicadores de qualidade e mecanismos de fiscalização e penalização suficientemente definidos, tornando tecnicamente irrelevante a fragmentação artificial de lotes para fins de aferição comparativa.
A licitação não pode ser utilizada para promover concorrência artificial ou para “equalizar” agentes econômicos em detrimento da proposta mais vantajosa. A finalidade da licitação é assegurar igualdade de condições na disputa, e não igualdade de resultados, motivo pelo qual devem ser rechaçadas esses tipos de restrições à competitividade.
Cláusulas editalícias que vedam a vitória de um mesmo licitante em mais de um lote, especialmente em licitações de saneamento, não representam boa governança, nem defesa da concorrência, nem proteção ao usuário. Representam, na mais ingênua das percepções, um equívoco técnico que compromete a competitividade, eleva custos, distorce incentivos e fragiliza a racionalidade do processo licitatório.
Se o objetivo é assegurar serviços de saneamento mais eficientes, universais e a preços módicos, o caminho não está na criação de barreiras artificiais, mas no desenho de editais juridicamente coerentes, economicamente informados e comprometidos com a seleção da melhor proposta.
